As normas constitucionais brasileiras vêm passando por um importante mecanismo de mudança no que diz respeito à sua forma de interpretação. Estão deixando de ser concebidas como parte componente de um texto rigorosamente político e passando a gozar de aplicabilidade imediata por parte do Poder Judiciário.
Em decorrência dessa alteração na forma de interpretar a Constituição, cresce no Brasil o fenômeno conhecido por ativismo judicial, que ocorre quando questões de cunho estritamente político – de competência do Legislativo ou do Executivo – passam a ser decididas pelo Judiciário. Traduz-se na transferência a juízes e tribunais de decisões sobre questões que, inicialmente, seriam de competência dos demais poderes.
Quando a judicialização diz respeito aos direitos relativos à saúde, o tema ganha contornos de relevância e controvérsia, tendo em vista a notória insuficiência financeira do sistema público brasileiro de saúde. Somado a essa incapacidade dos entes públicos em atender a todas as necessidades básicas da população, tem-se o fato de que o direito à saúde é assegurado de forma expressa pela Constituição, o que implica um número maior de ações judiciais pleiteando a concessão de medicamentos e procedimentos médicos. Tem-se aí a judicialização da saúde.
Nas demandas judiciais cujo objeto é a concretização do direito à saúde, é comum que os entes públicos aleguem em sua defesa a chamada cláusula da reserva do possível, cuja premissa é que a escassez de recursos financeiros deve ser concebida como um limite à efetivação do direito à saúde.
Contudo, os Tribunais Superiores consagram o entendimento de que o Estado não pode invocar a cláusula da reserva do possível para exonerar-se da obrigação constitucional de fornecer os meios para a efetivação do direito à saúde. Entendem também ser desnecessária uma negativa administrativa prévia para o ajuizamento de uma ação.
Em outras palavras: não pode o poder público se negar a fornecer medicamentos e procedimentos médicos sob a alegação de que não possui recursos orçamentários para tal. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais também vem decidindo nesse sentido, podendo-se citar como exemplo os recentes julgamentos dos recursos 1.0216.11.001691-4/001 e 1.0000.18.139722-5/001.
E isso se deve ao fato de que o direito à saúde decorre do próprio direito à vida e está assegurado no artigo 196 da CF. Referida norma estabelece que a saúde é direito de todos os cidadãos brasileiros e dever do Estado, devendo ser garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos.
Há uma particularidade, no entanto, no que diz respeito à concessão de medicamentos que não estejam presentes nas listas de fornecimento do Sistema Único de Saúde (SUS). Para a concessão judicial de referidos medicamentos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu os seguintes pressupostos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), observados os usos autorizados pela agência.
O primeiro requisito tem como finalidade evitar um custo desnecessário para o já comprometido sistema público de saúde, uma vez que, havendo medicamento com a mesma eficácia ofertado pelo SUS, será dada preferência para este. O segundo requisito tem o objetivo de garantir que apenas sejam fornecidos medicamentos que não constem da lista do SUS àqueles que de fato não tenham condições de adquiri-los.
Já a exigência de que o medicamento pleiteado esteja registrado na ANVISA se justifica na medida em que referida entidade tem por competência a regulamentação, controle e fiscalização dos produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. O Supremo Tribunal Federal (STF), em recente julgamento, proferiu importante decisão sobre os medicamentos que não estejam registrados na ANVISA.
O Recurso Extraordinário 657.718 foi interposto por uma mulher que pleiteava um fármaco não registrado na ANVISA, e indicado pelo seu médico. Diante da recursa do TJ de Minas em determinar ao Estado o fornecimento do medicamento, ela recorreu ao STF. Ao apreciar o recurso, o Supremo fixou a tese de que a ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
No entanto, há exceções. Tal situação se dará na hipótese de mora injustificável da ANVISA e desde que preenchidos três requisitos: a) existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
Assim, diante do exposto, pode-se concluir que o direito à saúde não pode ser visto apenas como promessa constitucional, devendo ser efetivado pelo poder público. E não pode o Judiciário intervir em qualquer situação, devendo pautar-se por critérios que tornem legítima sua atuação, mormente no que diz respeito aos medicamentos que não estejam presentes nas listas de fornecimento do SUS e àqueles que não possuem registro na ANVISA.