O ICMS e o crédito de bens do Ativo Permanente cedidos em comodato – Análise do Art. 2º da Instrução Normativa SUTRI/MG n.º 02/09, que veda a escrituração do crédito de bens do ativo permanente previamente destinados a posterior saída em comodato.
A classificação de uma mercadoria no ativo permanente se dá na entrada da mesma no estabelecimento empresarial.
Sendo assim, o primeiro passo é definir o que vem a ser ativo permanente, que não possui definição expressa na legislação tributária, mas possui definição contábil auferida pela legislação societária, Lei nº 6.404/76, após a alteração realizada pela Lei nº 11.941/09.
Antes da Lei nº 11.941, o ativo permanente era uma conta patrimonial que abrangia as subcontas: investimentos, ativo imobilizado, ativo diferido e intangível.
Após a alteração, a expressão “ativo permanente” foi extinta, e o que hoje se denomina ativo permanente em direito tributário corresponde ao denominado imobilizado, que, segundo inciso IV, do art. 179, da Lei n.° 6.404/76, seriam “os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens”.
Sendo assim, é possível afirmar que alguns dos bens de uma empresa são utilizados para incremento nas vendas e expansão dos negócios, e, por isso, podem ser concebidos como destinados à manutenção das atividades da empresa ou exercidos com essa finalidade para fins de classificação contábil neste ativo imobilizado, que, de agora em diante pedimos licença para continuar chamando de ativo permanente para fins didáticos.
Ainda, é importante dizer que se está considerando os bens classificados no ativo permanente como bens utilizados nas atividades do estabelecimento, afastando a exceção prevista na parte final do §1º, do art. 20, da Lei Complementar nº 87/96.
Adentrando então ao tema que dá título ao artigo, a Instrução Normativa SUTRI/MG n.º 02/09, em seu art. 2º, veda a escrituração do crédito de bens do ativo permanente que são previamente destinados a posterior saída em comodato.
No entanto, a matriz constitucional do imposto, ICMS, impõe apenas duas exceções ao direito de crédito, quais sejam, os casos de isenção e de não incidência em operações de circulação de mercadoria, que implicam a mudança de propriedade do bem através de compra e venda.
Especificando, a norma constitucional veda a escrituração do crédito quando a compra da mercadoria é isenta ou não tributada, ou obriga o seu estorno quando tributada a compra, e a venda é acobertada pela isenção ou pela não incidência.
Tendo isso em mente, percebe-se que a regra estabelecida no art. 2º da IN/SUTRI/MG nº 02/09, destoa da matriz constitucional, pois a vedação do crédito se dá apenas na aquisição de mercadorias acobertas pela isenção ou pela não incidência.
Já a aquisição disposta no art. 2º da IN/SUTRI/MG nº 02/09 veda o crédito, mesmo quando a aquisição é tributada, mas previamente destinada a uma saída em comodato.
Então, neste sentido, o art. 2º da IN/SUTRI/MG nº 02/09 já parte de uma premissa errada, pois em entrada tributada não há vedação ao crédito.
Poderia, se fosse o caso, haver a obrigatoriedade do estorno do crédito, uma vez que a saída fosse realizada nos moldes das exceções constitucionais.
Mas, também não é o caso, uma vez que a saída necessariamente tem que ser efetivada através de operação de venda com a transferência da propriedade do bem, ao passo que o comodato é “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis” (art. 579, Código Civil).
Inclusive, a matéria já foi apreciada pelo Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais (Acórdão: 20.262/11/3ª) e pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP 791.491/MG).
Tendo isso em mente, deve-se dizer que a saída em comodato não traz operação de circulação de mercadoria, porque não há transferência da titularidade do bem, que permanece sob a propriedade da empresa.
Enfim, a vedação da escrituração do crédito é completamente inconstitucional, quando a operação de compra de bem do ativo permanente for tributada pelo ICMS, uma vez que o direito ao crédito é amplo e ilimitado, independente da posterior cessão em comodato.