Conforme amplamente divulgado em diversos veículos de imprensa, na sessão eletrônica do dia 13 de maio de 2021, o pleno do STF decidiu, por maioria, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é válida a partir do entendimento formado no julgamento do recurso especial, realizado no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais distribuídas e os procedimentos administrativos instaurados até a data de julgamento e formulação da tese. Na sessão de julgamento, também foi decidido que o ICMS que deverá ser excluído da base para cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal.
Embora a Suprema Corte, quando da formulação da tese, já tenha indicado que o ICMS destacado na nota fiscal é aquele que deve ser excluído do cálculo da base das indigitadas contribuições, a Receita Federal (RFB), em clara afronta ao entendimento já consolidado na esfera administrativa – que ICMS destacado na nota fiscal comporia o preço e, em razão disso, deveria ser considerado como elemento integrante da receita bruta do contribuinte para fins de apuração de tais contribuições –, como também em notória contrariedade à construção argumentativa formulada pela posição vencedora que baliza a formulação a tese pelo STF; editou a Solução de Consulta Interna (COSIT) 13, na qual consignou que teria a Suprema Corte supostamente decidido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”.
Não bastasse, a Instrução Normativa 1.911, da RFB, publicada em 15 de outubro de 2019, estabeleceu em seu Art. 27 os procedimentos administrativos que deveriam ser observados “para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”, afirmando no parágrafo único do citado artigo normativo, que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher”.
Embora em 2017 tenham sido trazidos elementos robustos na própria decisão acerca do RE 574.706/PR, a insegurança jurídica provocada pelo conflito de interpretações envolvendo qual deveria ser o ICMS a ser excluído da base para cálculo da contribuição social para o PIS e da COFINS, por ausência de definição expressa no acórdão prolatado, acarretou a geração de um novo contencioso judicial para discutir a matéria.
Para os contribuintes cujas decisões judiciais transitaram em julgado, sem o enfrentamento da questão do ICMS destacado, previsto ou apurado, ou mesmo para aqueles em que o tema foi confrontado, com decisão transitada em julgado, estabelecida a exclusão do ICMS previsto ou apurado, a medida conservadora implicaria na adoção dos procedimentos estabelecidos na instrução normativa da RFB.
Com efeito, foi decidido pela Suprema Corte que a aplicação da tese formulada no RE 574.706/PR haverá de se dar desde a data em que foi julgado o apelo extremo, ou seja, 15 de março de 2017. A adoção dos procedimentos fixados pela RFB resulta em impróprio alargamento da base de cálculo da contribuição social para o PIS e da COFINS, restando dois caminhos para os contribuintes que se sujeitaram a tal forma de cálculo:
– ingressar com ação rescisória visando a desconstituição para decisão transitada em julgado no tocante à exclusão do ICMS previsto ou apurado, conforme orientação firmada pela Suprema Corte, nos casos em que houver orientação da decisão neste sentido;
– e retificar as declarações de compensação transmitidas para “aproveitamento” dos créditos oriundos da diferença do alargamento da base das contribuições na compensação para pagamento de tributos federais devidos por meio da aplicação PER/DCOMP.
O cenário apontado revela apenas um dos inúmeros desdobramentos decorrentes dos embates que certamente serão travados entre Fisco e contribuintes na aplicação da tese consolidada, considerando todo o imbróglio gerado desde o julgamento do RE, com o emprego das interpretações divergentes até então defendidas pela RFB e por parcela significativa da doutrina.