Cobrança de ICMS em compras virtuais – Protocolo ICMS nº 21/2011

A fim de repartir o ICMS relativo ao comércio virtual, foi celebrado, entre um grupo de Estados, o protocolo ICMS nº 21/2011, o que implicou em sistemática nova de tributação que deve ser avaliada sob o prisma constitucional e da legislação federal, como se pretende nesse artigo.

A evolução tecnológica implicou mudanças em todos os setores sociais e econômicos, dentre eles podem-se citar as compras virtuais. O comércio eletrônico intensificou a aquisição de bens e serviços interestaduais por consumidores finais não contribuintes do ICMS, o que tem gerado inúmeras controvérsias, ilegalidades e inconstitucionalidades por parte dos estados membros.

A Constituição vigente disciplinou a matéria em seu art. 155, § 2º, VII, alínea b, quando determinou que, nas operações interestaduais realizadas com consumidor final não contribuinte do ICMS aplicar-se-á a alíquota interna, ou tributação exclusivamente na origem.

No comércio virtual para consumidores finais não contribuintes do ICMS, dentre os quais se destacam as pessoas físicas, o ICMS incide na saída da mercadoria com aplicação da alíquota interna do Estado de origem, ou seja, a obrigatoriedade de recolhimento é para o Estado no qual se localiza o centro distribuidor das mercadorias.

Assim, verifica-se inexistência de arrecadação por parte dos estados destinatários, que não tem qualquer parcela na arrecadação do imposto incidente sobre as operações realizadas pelos meios virtuais (internet, telemarketing, showroom), o que faz acirrar a guerra fiscal entre os Estados federados.

Para obter arrecadação sobre as operações realizadas em meios virtuais, os Estados destinatários têm estabelecido normas em flagrante contrariedade ao art. 155, §2º, VII, “b”, da Constituição da República, implicando, ainda, em bitributação.

Nestas normas tem-se estabelecido a incidência do ICMS na entrada da mercadoria aplicando-se ora uma alíquota fixa, ora um diferencial de alíquota, no qual se determina a aplicação da alíquota interna do Estado de destino, com a dedução de diferencial de alíquota, impondo-se tal norma a todas as mercadorias adquiridas por meio virtual. Tais normas são objeto de grande litígio, com a concessão de numerosas medidas liminares em favor dos contribuintes, dentre as quais se destaca a medida liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN 4565, interposta pela OAB contra a Lei nº 6.041/2010, do Estado do Piauí.

Em função do imenso litígio com decisões favoráveis aos contribuintes, os Estados, em regra destinatários de mercadorias adquiridas em meio eletrônico, entenderam por bem assinar o Protocolo ICMS nº 21/2011, celebrado entre os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal.

Por esse protocolo deve-se recolher o ICMS na entrada do Estado destinatário de mercadorias adquiridas por meios virtuais, sendo tal protocolo aplicável mesmo que o Estado de origem não tenha aderido ao protocolo, já que determina na cláusula primeira, parágrafo único que “A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo”.

Registre-se que o protocolo de ICMS assinado pelo CONFAZ, somente é oponível aos Estados que o celebram, sendo oponível a todos os Estados, somente o convênio, realizado nos termos da Lei Complementar nº 24/75.

O Protocolo ICMS nº 21/2011 estabeleceu sistemática nova de tributação quando determinou que, na entrada da mercadoria para consumidor final, adquirida por meio virtual, no estado de destino, se aplicasse o diferencial de alíquota, incorrendo, ainda em bitributação.

Como já mencionado, a Constituição da República determina a tributação exclusiva na origem, ou seja, na saída da mercadoria, pela alíquota interna do Estado remetente para vendas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Nessa divergência encontram-se inúmeros contribuintes que se veem sujeitos a sofrer dupla exação fiscal, aplicando-se aos produtos comercializados em meio eletrônico a integralidade da alíquota interna de seu Estado de origem, incidente na saída da mercadoria e a alíquota da entrada da mercadoria no Estado de destino, configurando-se verdadeira bitributação.

Ademais, os produtos comercializados em meio eletrônico sofreriam uma tributação mais onerosa, em relação aos produtos comercializados pelos meios tradicionais, o que resultaria em concorrência desleal e em total discriminação do bem em função do meio de comercialização e da origem.

Assim cabe a cada jurisdicionado valer-se dos remédios apropriados, dentre os quais o mandado de segurança preventivo, para ver resguardados seus direitos.

O mais recente litígio foi objeto da Suspensão de Segurança nº 2.482-MA interposta, no Superior Tribunal de Justiça, pelo Estado do Maranhão, no qual o questionamento é o protocolo ICMS nº 21/2011, sendo mantida a liminar deferida ao contribuinte.

Registre-se que, ao determinar a tributação exclusiva na origem para os consumidores finais não contribuintes do ICMS, fica evidente que a Constituição não contemplou a compra por meio virtual que tem sido incrementada a cada dia com adesão em massa de pessoas físicas a esse meio de comércio, implicando perda aos Estados Destinatários. Mas isso não significa que estão os Estados membros autorizados a instituir normas em total contrariedade ao texto constitucional em especial em total ofensa ao art. 155, § 2º, alínea b da Constituição e ao princípio que veda a bitributação.

A questão poderia ser resolvida por mudança no texto constitucional na qual se estabeleceria a partilha do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto ou, ainda, por convênio do CONFAZ entre todos os Estados e o Distrito Federal, no qual poder-se-ia fazer a repartição do imposto, como ocorreu no convênio nº 51/2000, que disciplinou a incidência do ICMS na venda de veículos a consumidor final.