A dinâmica evolução da tecnologia nos dias atuais trouxe consigo grandes dúvidas envolvendo os institutos jurídicos e a legislação a eles relacionada.
Uma das discussões envolvendo o tema é a tributação sobre a venda de softwares, antiga conhecida dos tributaristas e que ganha novos contornos diariamente. Há tempos discute-se o conflito de competências entre os Estados e Municípios, já que não havia definição sobre a incidência do ISS – Imposto sobre Serviços ou do ICMS – Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.
O cerne da controvérsia gira em torno do conceito de software na legislação brasileira, sendo que os Estados defendem ser ele uma mercadoria, ainda que não necessite de suporte físico para ser vendido, assim como restou definido no caso da energia elétrica. Segundo os Estados, a incidência do ICMS sobre as operações de software seria clara.
Noutro lado, os municípios entendem que o mercado do software não consiste em venda de mercadoria, mas sim na cessão dos direitos de uso, consistente em prestação de serviços tributável pelo ISS.
Há na doutrina e na jurisprudência argumentos que justificam ambos os posicionamentos e até mesmo aqueles que concluem pela não incidência de nenhum deles, da mesma forma como se deu no caso das locações de bens móveis.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, no passado, decidiu-se que “Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS”.
Todavia, esse mesmo entendimento tomou novos contornos diante do dinâmico avanço das tecnologias e alterações da legislação. No intuito de regulamentar a tributação incidente sobre a operação, o legislador aprovou a Lei Complementar nº 157/2016, com a inclusão de novos itens de serviços na lista anexa à Lei Complementar n. 116/03. Além da previsão do “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, já existente na lista, a nova norma incluiu a “elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres”. Buscou-se, assim, eliminar a incidência do ICMS sobre essas operações.
Em contrapartida, os Estados se baseiam nos Convênios ICMS 181/2015 e 106/2017 para aplicar o ICMS, uma vez que essas normas tratam das operações com softwares padronizados “ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados”.
Diante de tamanha insegurança jurídica, os contribuintes têm acionado o Poder Judiciário para se resguardar de eventuais autuações, seja pelos Estados, seja pelos Municípios, já que não há definição quanto ao tributo de fato incidente sobre as vendas de software.
Um recente exemplo disso é a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio da qual foi determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados por sua ilegalidade e inconstitucionalidade.
Inúmeros são os conflitos que podem surgir nesse cenário de insegurança, motivo pelo qual é importante que os contribuintes e também os demais envolvidos nas operações estudem com cuidado as possíveis cobranças pelos Estados e Municípios e, se for o caso, procurem advogados para se orientarem a respeito da melhor estratégia a ser observada.